【首案说法】商品房预告登记 《民法典》如何规定

编者按：

《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，作为新中国第一部以“法典”命名的法律，民法典具有里程碑式的意义，被誉为“社会生活的百科全书”。民法典聚焦现实社会的热点、难点，内容丰富鲜活，每一个条文都关乎社会生活的方方面面和我们每个人的衣食住行，规范了各类民事主体的人身关系和财产关系，从基本原则到具体法条、从公民权利到市场经济、从私人生活到人格权利、从出生到死亡，民法典影响着我们每个人的生活。

为了让读者进一步了解《中华人民共和国民法典》的新变化，我们特地开设了【首案说法】栏目，邀请到北京京师（合肥）律师事务所主任朱政律师。他将结合民法典并以各地刚刚审判的第一案为例，为大家进行细致地解读。

一、案件回顾

2018年3月，小潘向佛山三水某银行借款，用于购买涉案商品房，并以所购商品房提供了按揭担保，办理了以佛山三水某银行为权利人的抵押预告登记。该商品房的开发商同时为小潘的借款债务提供阶段性担保。后，小潘未按借款合同约定的时间向佛山三水某银行分期偿还借款，佛山三水某银行遂起诉到法院，主张贷款提前到期，请求判令小潘清偿贷款本金49万元及利息，确认佛山三水某银行对抵押商品房享有优先受偿权等。

佛山市中级人民法院生效判决认为，小潘未按合同约定按期偿还借款，构成违约，佛山三水某银行除有权主张小潘偿还欠款本息外，亦有权视该合同关于担保的约定，依据《民法典》及相应司法解释的规定主张行使担保权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，小潘与佛山三水某银行约定的抵押商品房已办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，因此，佛山三水某银行依法对该抵押商品房享有优先受偿权。2021年8月10日，判决小潘向佛山三水某银行偿还借款本金49万元及利息，佛山三水某银行有权对抵押商品房折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。

二、法律解读

预告登记，又称暂先登记、预登记、预先登记等。预告登记并不是《民法典》始创的新制度，早在《物权法》时代便有此规定，《民法典》对其定义进行了进一步的明确，其第二百二十一条规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”

预告登记在现实生活中的利用场景十分广泛，由于其具有限制相对人处分权的效力，未经预告登记的权利人同意，对预告登记标的物的处分行为不发生物权变动的效力，因此，其具有针对不动产的保全和优先效应。如在一房二卖场合，预告登记能够排除其他买受人继续履行的请求权；又如在针对房屋等不动产特定物的执行中，预告登记亦能产生排除执行的效力。由于预告登记的公示效力和法定的登记制度属性，使其相比较与网签备案有着更强的法律属性，其“法定限制处分的效力”对于解决各类不动产纠纷，维系房地产市场的秩序稳定均有重要意义。

从上述法条表述中不难看出，预告登记不仅适用于不动产买卖，还可以适用于各类不动产物权的协议，这就衍生出了关于不动产抵押预告登记的问题。由于预售商品房不具备办理抵押权登记的法定条件，故实践中采用由商品房预购人与银行等金融机构在达成合意后办理不动产抵押预告登记，其意义在于，以此登记对外预先申明，该商品房已经先抵押给银行了，其他人不能再主张抵押权了，可以有效地防止开发商或购房人再将该商品房抵押给第三人，从而保障银行等金融机构将来债权的实现。因此，不动产抵押预告登记广泛存在于各类金融贷款合同中。然而，预告登记制度虽设立已久，但是关于不动产抵押预告登记究竟具有何种法律效力，理论界与实务界却一直争议较大，仅对不动产办理了抵押权的预告登记后，是否可以享有抵押权的权利、取得对不动产的优先受偿权利？就一直有不同的观点。虽然《最高人民法院公报》2014年第9期登载的中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案的终审判决认为“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。”使得该意见成为一段时期的主流观点，法院对抵押预告登记权利人行使抵押权的主张，一般不予支持。但是，司法实务中的争议却一直没有停息。

为了解决此类纠纷，统一司法裁判，《民法典担保制度司法解释》第五十二条第一款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定，在符合上述条件的情况下，经人民法院审查，预告登记权利人可以主张取得抵押权。此司法解释，明确规定预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权的情形，解决了司法实践中关于抵押权预告登记效力问题的长期争议，对保障贷款人抵押权的有效实现，促进了商品房按揭市场的金融安全，均具有重要的指导与促进意义。

三、律师提醒

需要注意的是，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。这一关于时效的规定十分重要，如果作为抵押预告登记权利人的银行等金融机构没有把握住能够进行登记的具体时点，可能会面临抵押预告登记失效的窘境，严重威胁到未来债权的实现。因此，抵押预告登记权利人应当积极关注不动产建设竣工情况，通过向开发商了解和房管局、网站查询等方式，了解抵押预告登记的商品房是否符合办证条件，逐户登记办证期限、实际办证进度，明确抵押登记办理时限。同时，权利人也应及时与开发商、抵押人协调办理商品房证和抵押登记手续，确保符合办证条件的预抵押登记商品房在法定期限内转为抵押登记。

此外，银行等金融机构还应重视在与开发商关于贷款的相关合作协议中强化开发商的义务承担，明确约定在符合办证条件时，若开发商未按时通知预告登记权利人从而导致未能办理抵押登记手续的，开发商应承担相应违约责任。

作者简介：朱政，执业律师，北京京师（合肥）律师事务所主任，国家高级经济师。最高人民检察院和省级人民检察院民事、行政诉讼监督案件咨询专家，第八届中华全国律师协会破产与重整专业委员会委员、第九届中华全国律师协会公司法专业委员会委员，第八届、第九届安徽省律师协会常务理事、纪律委员会常务副主任，安徽省高级人民法院、安徽省司法厅确定的安徽律师调解员，安徽省商会调解员，安徽省《民法典》讲师团成员。